《南海各方行为宣言》究竟是政治文件还是法律协议，及其所确立的通过谈判解决争端的途径是否可以排除《海洋法公约》争端解决机制的适用，成为分歧极大的法律争议。菲律宾和仲裁庭均主张《宣言》仅仅是一份政治文件，不具有法律约束力；即便具有一定的法律效力，也不能排除《公约》争端解决机制的适用。中国主张《宣言》关于通过谈判途径解决争端的规定构成了具有法律约束力的国家间协议，且其所确立的通过谈判解决争端的途径具有唯一性和排他性，因此菲律宾不可以依据《公约》提供的争端解决机制就相关争端提起仲裁。本文认为，《宣言》在争端解决问题上构成了具有法律约束力的国家间条约；其是否可以排除《公约》争端解决机制本质上是个法律适用问题，从海洋法角度讲，根据《公约》第281条的规定，《宣言》无法直接排除《公约》争端解决机制，仅对《公约》争端解决机制的适用形成制约；从条约法角度讲，《宣言》与《公约》构成了《维也纳条约法公约》第三十条“关于同一事项先后所订条约之适用”问题，相关争端应适用《宣言》提出的谈判和协商途径，据此方可直接排除《公约》争端解决机制的适用。文章首先从中菲南海仲裁案提出两个核心法律争议，并梳理菲律宾、中国各自主张以及仲裁庭对此争议的结论。其次论证《宣言》的条约属性。第三，分别从海洋法和条约法两个视角分析《宣言》对《公约》争端解决机制的排除。

 中菲南海仲裁案作为一场政治闹剧已告一段落，但作为一场法律诉讼，诸多争议值得研究。某种程度上讲，针对该案进行法理上的研究才刚刚开启。关于菲律宾是否可以就相关争端提起仲裁，中菲双方在是否构成争端、构成何种争端、以及是否可以通过发表声明排除仲裁管辖等问题上各执一词。国内已有研究基本上是以海洋法为视角，主要围绕管辖权问题展开论述，通过驳斥仲裁庭的管辖权来证明仲裁案的非法性。主流观点有：中菲双方各自在南海问题上的相关主张并不存在或并不构成明确的争端，因此菲方不能提起仲裁程序；[1]中菲南海争端并不构成《联合国海洋法公约》解释和适用的争端，[2]其实质是领土主权争端，因此不应适用《公约》和《公约》提供的争端解决机制；[3]中菲南海争端虽涉及海域划界问题，但中方已通过声明排除了该类争端的仲裁管辖；[4]等等。本文试图另辟蹊径，以国际条约法为切入点，分别论证和分析两个紧密相联且呈递进关系的议题，首先论证《宣言》是具有法律约束力的条约；其次分析《宣言》可否以及如何排除《公约》争端解决机制的适用。并由此同样印证菲方不可以单方提起仲裁的结论，以此证实南海仲裁案的非法性。

        一、问题缘起及各方主张

        针对菲律宾就相关争端提起的仲裁，中国官方通过立场文件阐明主张：中国享有自主选择争端解决方式和程序的权利，中菲自上世纪90年代以来达成了一系列双边文件，特别是2002年达成的《南海各方行为宣言》（以下简称《宣言》）。[5]所有这些双边文件和《宣言》均表明，中国与菲律宾早已选择通过谈判和协商解决双方在南海的争端。[6]

        《宣言》的法律效力问题遂成为中菲南海仲裁案的争议焦点之一。是否承认《宣言》的法律效力是争议的根源，将直接关乎菲律宾是否可以提起仲裁。如果不具有法律效力，菲律宾根据《联合国海洋法公约》（以下简称《公约》）争端解决机制提起仲裁是毫无疑义的；如果具有法律效力，其可否排除《公约》争端解决机制的适用成为另一个更大的争议。菲律宾和仲裁庭均未将其作为国家间条约，因而否认其法律效力；认为即使具有某种法律效力，也不能排除其他争端解决途径的适用。理由是，《宣言》并未确立谈判为唯一的解决途径；即使双方就谈判解决争端途径达成一致，但菲方已经多次与中方谈判，争端仍未解决，因此才诉求《公约》争端解决途径，与《公约》第281条规定并不违背。[7]中方在《立场文件》中反复重申《宣言》的形成和发展过程以及重要作用，强调《宣言》是中国与东盟国家经过多年的耐心谈判，在相互尊重、互谅互让的基础上达成的重要文件；[8]主张《宣言》关于通过谈判途径解决争端的规定构成了具有法律约束力的国家间协议；并主张谈判途径的唯一性和排他性。此外，中方认为，菲律宾就相关争议与中国进行的沟通并不是为解决争端而谈判，双方并未进行过正式的谈判。因此，根据《公约》281条规定，菲方不应诉求《公约》框架下的争端解决途径。

        （一）菲方主张《宣言》只是一份不具法律约束力的政治文件，对仲裁管辖不构成任何障碍

        菲律宾认为，首先，《宣言》并不是一份具有法律约束力的协议，而是一份不具有法律约束力的政治文件，其意图并不是创设法律权利和义务，仅仅是确认各方已经存在义务，[9]反映了各方为缓解南海紧张局势而达成的一种妥协。[10]其最终目的是要达成具有法律约束力的《南海各方行为准则》，《宣言》签署后各方的持续行动都是在努力达成这一具有法律约束力的准则。[11]

        其次，《宣言》对仲裁管辖不构成任何障碍。即使《宣言》旨在缔结一项具有法律约束力的协议，也没有排除《公约》框架下的的争端解决程序。《公约》281条“在不排除其他程序的情形下才适用《公约》解决机制”的规定要求各方必须通过明确的术语表明是否排除其他程序，《宣言》既没有明示也没有暗示排除进一步采用其他程序。[12]

        第三，即使《宣言》具有某种法律约束力，各方已经进行了无数次失败的协商（consultations）和谈判（negotiations），近些年来争端反而更加恶化。事实已经证明继续谈判将是无效的。并引用一系列案例[13]证明《公约》第281条并不要求各方要进行无期限的谈判。

        第四，菲律宾声称，由于中国自己已严重违反了《宣言》第五条[14]的规定，所以无权援引《宣言》第四条来排除仲裁庭对本案的管辖权。菲律宾指责中国采取包括威胁使用武力的行动驱离在黄岩岛海域长期、持续作业的菲律宾渔民，以及中国阻止菲律宾对在仁爱礁坐滩的军舰和人员进行补给，试图说明中国没有遵守《宣言》，因此中方便失去根据《宣言》第四条主张任何权利的资格。[15]

        （二）中方主张《宣言》关于通过谈判途径解决争端的规定构成了具有法律约束力的国家间协议，该规定已排除了《公约》争端解决机制的适用

        中方主张，首先，从术语使用角度上来看，《宣言》关于通过谈判途径解决争端的规定具有法律约束力。中菲双边文件在提及以谈判方式解决有关争端时反复使用了“同意”一词，确立两国之间相关义务的意图非常明显。《宣言》第四条使用了“承诺”一词，这也是协议中通常用以确定当事方义务的词语。此外，根据国际法，一项文件无论采用何种名称和形式，只要其为当事方创设了权利和义务，这种权利和义务就具有拘束力。[16]

        其次，中国在主张《宣言》法律效力的基础上进一步主张谈判方式的唯一性和排他性。中国承认《宣言》未明确排除其他方式，但不认为明确的排除是必要条款。中国认为，围绕南海问题的所有争端，包括菲律宾在本次仲裁案中的主张，谈判是唯一方式，排除了其他任何方式，且未对谈判设定任何时限。[17]

        第三，中菲之间就有关争端进行过一系列意见交换，但中菲之间就有关争端交换意见，主要是应对在争议地区出现的突发事件，围绕防止冲突、减少摩擦、稳定局势、促进合作的措施而进行的。即使按照菲律宾列举的证据，这些交换意见也远未构成谈判。[18]根据国际法，一般性的、不以争端解决为目的的交换意见不构成谈判。

        第四，菲律宾认为中国违反了《宣言》的规定严重违背事实，事实是菲律宾首先违反了《宣言》的规定，中国被迫采取了必要的措施，菲律宾对中国的指责是毫无道理的。[19]中方列举一系列案件予以佐证菲律宾的挑衅行为。[20]

        第五，菲律宾在《宣言》效力问题上的主张并不一贯。菲律宾一方面为支持其提起的仲裁而否认《宣言》第四条的效力，另一方面，却又在2014年8月1日外交部声明中提出解决南海问题的倡议，要求各方遵守《宣言》第五条的规定，并且“全面、有效执行《宣言》”。菲律宾对《宣言》所采取的这种自相矛盾、出尔反尔的做法，明显违反国际法上的诚信原则。[21]

        （三）仲裁庭认为《宣言》为不具有法律拘束力的政治性协议，且并未排除其他争端解决途径。  

        首先，《宣言》并不是一项国家间法律协议，因为各方并没有创设法律权利和义务的意图。仲裁庭认为，要想构成一项具有法律约束力的协议，各方必须有创设法律权利和义务的明确意图。这种明确的意图可参考文件术语的运用、订立目的和情形。

        就其所使用的术语来讲，各签署国仅仅是确认了业已存在的义务。[22]《宣言》全文只有一处使用了“同意”（agree），即各签署国同意在经各方协商一致的基础上，继续朝着最终达成《南海各方行为准则》的方向努力。但这一表述并不是为签署国创设新的义务，而是重申已存义务，即各方有义务共同制定一项具有法律约束力的新准则。

        就签署的目的和情势来讲，签署国并没有设定新的权利和义务的意图。包括中国在内的各方均将宣言视为一项政治文件。仲裁庭认为，多年来，各方围绕南海争端的解决经历了一系列的讨论，但争端的解决并未取得任何进展。唯一的结果是争端加剧了。[23] 在此情势下，各方签署《宣言》只是为了缓解日益紧张的南海局势。

        其次，仲裁庭认为《宣言》是不具有法律拘束力的政治性协议，还因为该协议并未提供有拘束力的争端解决机制，谈判和协商并不导致任何有拘束力的法律后果，而只有《公约》争端解决机制下的诉讼和仲裁程序方可导致有拘束力的法律后果。换言之，谈判不是争端强制解决程序，只有《宣言》提供了具有同样强制力的程序，方有法律效力。[24]

        第三，《宣言》并未明确谈判方式具有排他性，明示排除是必需条件且起决定性作用。各方承诺“不使用武力或以武力相威胁”，但并未承诺“不寻求第三方解决途径”。《宣言》也并未明确表示，即使通过谈判争端未能解决争端，也不能求助其他争端解决途径。[25]      

        第四，仲裁庭指出，在菲律宾提起仲裁之前，当事方已经根据公约第283条的要求就其争端的解决交换了意见，[26]认为在菲律宾和中国的外交交流记录中菲律宾表示了对包括其他南海周边国家进行多边谈判的明确偏好，而中国坚持其只考虑进行双边谈判。仲裁庭据此作出结论，双方通过谈判已无法解决争端，菲律宾提起仲裁完全符合《公约》第281条的规定。

        综上，中菲双方从事实和法理两方面阐述了各自主张，仲裁庭也就此作出结论。尽管各方采用不同的表述，但争论的核心聚焦在《宣言》的法律效力问题上：一是《宣言》究竟是政治文件还是法律协议，二是其能否排除《公约》争端解决机制的适用。本文认为，《宣言》在争端解决问题上构成了具有法律约束力的国家间条约，根据条约必须遵守原则，其规定了通过谈判解决争端，各方必须遵守。《宣言》能否排除《公约》争端解决机制是个法律适用问题，在《公约》框架内，《宣言》确立了谈判为争端解决的首选途径，但无法排除《公约》提供的包括仲裁在内的其他途径，仅对《公约》争端解决机制的适用形成制约；在条约法框架内，《宣言》确立的争端解决途径与《公约》提供的争端解决机制形成法律冲突，究竟适用何者，需根据条约法的相关规则来解决。

        二、《宣言》在争端解决问题上构成了具有法律约束力的国家间条约

        条约通常是指国家间所缔结的而以国际法为准的书面协定。一般情况下须具备五个特征：1.主体必须是国际法主体；2.必须以国际法为准；3.必须是缔约方意思表示的一致；4.规定主体间在国际法上的权利义务关系；5.条约通常为书面形式。[27]根据上述五项特征分析，一个文件要作为条约须具备形式和实质两方面的要件，从形式上讲该文件须具有特定名称和结构；从实质上讲须符合“以国际法为准”和“旨在确立缔约方之间的权利义务关系”两个要素。据此标准衡量，认定《宣言》是南海各方之间的一项具有条约性质的法律文件，应当是毫无疑问的。

        （一）《宣言》符合国家间条约的形式要件

        首先，从名称上看，虽然文件采用“宣言”，而不是“协议”或“条约”， 但名称不是一个文件法律性质的决定性因素，在国家和国际组织的实践以及国际法院的判例中，许多不同类型的文书被赋予条约的性质。[28]即使仲裁庭也承认一个协议可以采用各种形式并且可以采用一系列的命名。《维也纳条约法公约》明确规定：“称条约者，谓国家间所缔结而以国际法为准的国际书面协定，不论其载于一项单独文书或两项以上相互有关文书之内，亦不论其特定名称如何”。[29]这表明条约可以使用多种多样的名称表述，而非一定要冠以条约”的名称。在国际实践中，条约使用的名称除“条约”外，还有宪章、盟约、规约、专约、公约、协定、议定书、文件、宣言、公告、声明、联合公报、换文、谅解备忘录，等等。据统计，当代国际社会通常使用的条约名称在38种以上[30]，“宣言”只是国家间条约的名称之一。条约名称的使用并无统一规则，如公约、条约等名称经常交替使用。有时对同一类问题的国际协议，各国也可能使用不同的名称。条约名称的不同，只表明其内容、缔约方式、生效程序等方面的差异，并不意味着其法律性质或效力不同。

        其次，从文本结构来看，《宣言》应为国家间条约。虽然国际法没有规定条约应该采取何种结构，但通常应包括序言，阐明缔约各方以及订立条约的动机；主要条款，规定各方的权利义务；最后条款，有关条约的期限、批准等；最后部分，代表的签署。[31]《宣言》序言明确缔约主体为中华人民共和国和东盟各成员国政府，缔约动机是促进睦邻互信伙伴关系、促进南海地区和平，为和平与永久解决有关国家间的分歧和争议创造有利条件。[32]正文部分十个条款分别就宗旨和原则、相关争议的解决、各方加强合作等方面作出规定。最后，“本宣言于2002年11月4日在柬埔寨王国金边签署”，既明确了生效日期，又表明其具有法律效力。《宣言》由中国与东盟各国的外交部长代表各方进行签署，是其条约性质的重要标志。根据《维也纳条约法公约》，一国代表在其权力内所作的签署（Signature），可以表示该国同意接受条约的拘束。[33]签署是缔约程序的重要环节，也是条约与其他政治文件的根本区别。其他政治文件，如双方或多方发表的新闻公报等，因不需要签署，对各方没有约束力，自然不具有国际法效力。

        （二）《宣言》符合国家间条约的实质要件，即以国际法为准且旨在确立缔约方之间的权利义务关系《宣言》符合以国际法为准的实质要件，其第一条即重申各方以《联合国宪章》宗旨和原则、1982年《联合国海洋法公约》、《东南亚友好合作条约》、和平共处五项原则以及其它公认的国际法原则作为处理国家间关系的基本准则，第四条也明确指出“根据公认的国际法原则”解决相关争议。

        《奥本海国际法》指出，"确定一个文件的法律性质是否条约的决定性因素，不是它的名称，而是它是否意图在各缔约国间创设法律权利和义务"。[34]问题的关键是，《宣言》是否旨在确立缔约方之间的权利义务关系。换句话讲，《宣言》到底是作为一项政策和意向声明，还是旨在确立一种有约束力的权利义务关系。本文认为，《宣言》旨在确立一种对各方具有约束力的争端解决途径，在此意义上构成一项国际条约。

        宣言或声明通常指两个或两个以上的国家就某一重大问题举行会谈或会议，而于其后公开发表的文件。并非所有的宣言或声明都能构成条约，能否构成条约，应依当事方的意图和文件内容来判断。如果明确规定了当事方的权利和义务且当事方有确立此权利义务的意图，该宣言或声明就是条约。[35]反之则不构成条约，如《世界人权宣言》，旨在作为一项政策和意向声明，各国政府通过该文件约文以前就作出声明，各方没有承担法律义务的意思。在此种情形下，文件的法律属性自然没有争议。但大多数情形是，条文并没有清楚地表明各方的意图是旨在于制定关于原则和政策的一般声明，还是设定权利义务关系；或者文件的措辞使当事各方有相当广泛的斟酌余地。在这种情形下，有关国家必然是作出有利于自身的判断。此时，如何判定文件的订立意图必须从该文书本身的规定和缔结该文书的情形中予以推定，而不是将当事国事后所说的什么当作他们的意图。[36]

        鉴于各方并没有在签署前对《宣言》的订立意图作出声明，也没有在签署后就此做出任何表示，更没有在《宣言》文本中直接体现，如何判定《宣言》的订立意图？应探究主客观两方面的要素，即客观上是否确立了权利义务关系，主观上是否有确立权利义务关系的意图。客观上的权利义务关系可根据文件本身的内容来判定；主观上的意图应根据文件使用的措辞、订立文件的目的和情势等方面来推定。

        从《宣言》内容来看，其在当事方之间确立了一定的权利义务关系。所谓义务，应作广义理解，是指主体的行为处于受限制状态。只要缔约主体就某个相互行为达成一致意见，确立了某种共同的行为方针或规则，遵守该方针或规则的要求自然使当事国的行为处于限制状态，其实质上便是确立了相互之间的权利义务关系。纵览《宣言》全文，部分内容体现为确认和重申某些原则，但遵守这些原则也为相关国家的行为设定了限制，因此也构成各方的义务。此外，《宣言》并不是如仲裁庭所述的所有内容均为重申已有义务。其至少在以下几方面确立了新的义务：1.通过友好磋商和谈判，以和平方式解决领土和管辖权争议的义务。2.保持克制，避免争议复杂化和扩大化的义务。3.建立互信的义务，包括对话和交换意见义务、公正和人道主义待遇义务、通报联合军演义务。4.就遵守《宣言》问题保持定期磋商的义务。5.合作义务。有关各方在洋环保、海洋科学研究、海上航行和交通安全、搜寻与救助、打击跨国犯罪方面进行合作，共同维护地区的稳定。包括但不限于打击毒品走私、海盗和海上武装抢劫以及军火走私。[37]

        从《宣言》使用的措辞来看，符合条约的特征。《宣言》全文多次使用“同意”、“各方承诺”等表述，例如，用以确立通过方式谈判解决争端的第四条使用了“承诺”一词，这是协议中通常用以确定当事方义务的词语。根据国际法院对“承诺”一词的解释：“‘承诺’这个词的一般含义是给予一个正式的诺言，以约束自己或使自己受到约束，是给予一个保证或诺言来表示同意、接受某一义务”。[38]各方承诺接受义务，本身就证明《宣言》规定了缔约方的义务，并可以推定当事方具有确立义务的意图。

        确定文件的属性，还需要考究该文件订立时的目的和情势。中菲之间的南海争端实质是部分岛礁的主权归属以及相关海域的划界争议，但这些问题涉及南海多个国家，其解决绝非易事。《宣言》签署前中菲之间已就通过友好磋商和谈判解决两国在南海的争端形成共识，体现在双方一系列的联合声明、联合公报中。[39]在这些声明、公报中，双方同意通过协商和平解决争议，但这些声明或公报均不具有法律约束力，只是表明一种意向。直至《宣言》的签署，将通过谈判解决争端正式确立为各方的义务。这体现在《宣言》签署后，中菲两国领导人一再确认或重申通过对话解决争端，[40]以及此后双方在南海的一系列冲突对峙中，互相指责对方未遵守《宣言》相关规定，特别是援引第四条关于谈判解决有关争端的规定。援引《宣言》而不是此前任何一份其他文件，足以体现《宣言》与此前相关文件存在本质上的区别，其关于谈判解决争端的规定自此具有了法律约束力。此外，在本次仲裁案中，菲律宾要求中方遵守《宣言》的规定，并且“全面、有效执行《宣言》”，也印证菲方对《宣言》法律效力的承认。可见，《宣言》旨在确立争端解决的方式，且使得通过谈判解决争端的规定具有法律效力，体现了各方的共同意图。

        上述两方面可以推定当事方主观上具有确立权利义务关系的缔约意图，加之当事方客观上确立了相互之间的权利义务关系，自此，可以判定   《宣言》符合条约旨在确立缔约方之间的权利义务关系的实质构成要件。

        综合上文分析，《宣言》实质上是相关各方围绕相关争议形成的的共识和协议，是各国之间就争端解决途径达成的一项具有条约性质的法律文件，其在争端解决问题上构成了具有法律约束力的国家间条约。

        （三）以“宣言”为名称的条约具有相对特殊性

        《宣言》具有一般条约的形式和实质要件，其条约属性是毋容置疑的。但以“宣言”为名称的条约又有其不同于一般条约的特殊性，突出表现在权利义务关系的特殊性上。一般条约的权利义务规定比较明确且直接，而以“宣言”为名称的条约其权利义务规定相对原则且间接，基本上体现为约定各方的行为方针或行为规则，直接明确规定权利义务的条款较少，甚至并不出现这类条款。但这不影响其实质，行为方针和行为规则本身就是各方的权利义务，其效力甚至高于一般的权利义务条款；犹如法律原则和法律规则的关系，尽管法律规则提供了明确的行为规范，直接规定了权利义务关系，但在无具体明确的法律规则可供适用的情况下，还需要引用法律原则，因为法律原则本身就具有行为指引功能，体现出一定的权利义务关系，虽为原则性表述但效力更高。关于以“宣言”为名称的条约，根据国际法领域的权威表述，认为它是一种“各当事国确立一般行为规则的性造法性条约”。[41]引用日本国际法学者的观点，认为它是“用于两国间或数国间确认现行规则或制订新规则的协议”。[42]这些论述均揭示了名称为“宣言”的条约的基本特征，结合这些表述，可将以“宣言”为名称的条约定义为：国家间为约定某种行为方针，或为确立某些规则而达成的，具有缔约意思并在它们之间建立了一定的权利义务关系的协议；其目的是确认现行规则或制定新规则，但形式上不直接体现为具体的权利义务条款。《南海各方行为宣言》既确认现行规则又制订了新规则，其诸方面均符合此类条约的全部属性。

        “凡有效之条约对其各当事国有拘束力，必须由各该国善意履行”。[43]条约必须遵守（Pacta sunt servanda）原则是一项古老的、公认的国际法原则，它要求条约生效后缔约各方应按照条约的规定，行使权利、履行义务，不得随意违反。从近代国际法奠基人格老秀斯到现代各国的国际法学者，都强调应严格地遵循条约的规定。认为否定这一原则，国家间就会失去法律秩序而陷入混乱和无序状态。根据条约必须遵守原则，菲律宾必须遵守《宣言》，就相关争端与中国进行谈判，而不可以单方面提起仲裁。

        三、《宣言》对《公约》争端解决机制的排除

        《宣言》具有法律效力并不当然排除《海洋法公约》第XV部分的争端解决机制。《公约》第281条规定：作为本公约解释或适用的争端各方的缔约各国，如已协议用自行选择的和平方法谋求解决争端，则只有在诉诸这种方法仍未得到解决以及争端各方间的协议并不排除其他程序的情形下，才适用本部分所规定的程序。言外之意，谈判只是争端解决途径之一，即使《宣言》有一定法律效力，至多确立了谈判为首选解决方式，没有也无法排除仲裁，在满足两个条件 (1)通过谈判无法解决争端；（2）协议并不排除其他程序的情形下，缔约国仍可以提起《公约》程序。本文第一部分已经梳理过各方主张及结论。关于条件（1），菲方的主张以及仲裁庭的结论都认为菲律宾已经就相关争端与中国有过交流，但对争端解决无所助益，因此才提起仲裁；中国主张双方相关的交流并不是谈判，中菲从未就相关争端进行过谈判，因此菲律宾不能提起仲裁。关于条件（2），菲方的主张以及仲裁庭的结论都认为排除其他程序必须要采取明确的方式，而中方坚持不必要通过协议明确表示。

        上述争论很难形成定论，本文认为，是否可以排除《公约》争端解决机制是个法律适用问题，从海洋法角度讲，根据《公约》第281条的规定，《宣言》无法直接排除《公约》争端解决机制，仅对《公约》争端解决机制的适用形成制约；从条约法角度讲，《宣言》与《公约》构成了《维也纳条约法公约》第三十条“关于同一事项先后所订条约之适用”问题，相关争端应适用《宣言》提出的谈判和协商途径，据此方可直接并从根本上排除《公约》争端解决机制的适用。

        （一）《宣言》对《公约》争端解决机制的制约

        《宣言》能否排除《公约》争端解决机制的适用，实质是其确立的谈判途径是否具有唯一性和排他性。为证明谈判途径的唯一性和排他性，中方首先引用中菲双方于1995年签署的联合声明[44]中“最终谈判解决双方争议”的表述，强调“最终”一词足以证明谈判是双方唯一的争端解决方式。其次，中方引用最相近案例2000年南方蓝鳍金枪鱼仲裁案[45]的裁决来证明明示排除不是决定因素。[46]该案中争端双方也通过《公约》之外的其他条约《南方蓝鳍金枪鱼养护公约》（CCSBT）确立了争端解决机制，虽然此条约中并无明确排除《公约》争端解决机制的条款，但仲裁庭认为，缺少一项明示排除任何程序（的规定）不是决定性的，CCSBT第16条各款层层递进对提起仲裁和诉讼程序设定了异常苛刻的条件，实质上已经严格限制了仲裁和诉讼程序的适用，因此裁决CCSBT确立的争端解决机制已排除了《公约》争端解决机制的适用。[47]

        本文认为，上述“明示排除不是决定性的”结论对本案并不成立，原因是该两案存在重大差异。在上述案例中，CCSBT并没有确立唯一的争端解决途径，而是提供了诸多可选择途径。CCSBT第16条第1款规定：各方有权选择通过协商（negotiation）、调查（ inquiry）、调解（mediation）、和解（ conciliation）、仲裁（arbitration）和 诉讼（judicial settlement） 以及其他和平方式解决相互之间的争端。该条第2款又规定：只有在上述各种途径均不能解决争端的前提下，各方才有机会向国际法院（包括国际海洋法庭）提起仲裁或诉讼程序，但必须征得其他争端各方的同意；如未能就提起仲裁或诉讼程序达成一致，各方有义务继续在第1款规定的争端解决途径内寻求解决。[48]这实质上已经将争端解决途径严格地限制在CCSBT框架内。此外，CCSBT条款基本上穷尽了所有的争端解决途径，也当然涵盖了《公约》争端解决机制，其排除《公约》强制争端解决机制的目的相当明确，因此仲裁庭的裁决是令人信服的。

        但在本案中，《宣言》除第四条确立了通过谈判途径解决争端外，对此再无更多的限制表述，在此情况下，如果也认定排除了《公约》争端解决机制的适用，相比之下法理依据明显欠缺。本文认为排除其他程序须有明示或默示的意思表示方能有效；而且《公约》第281条明确采用“协议并不排除其他程序的情形下”的表述，可推定实际上只承认明示方式，即采取协议方式，且在协议中有明确排除其他程序的条款。很显然，《宣言》无法满足这一要求，故此其确立的争端解决途径并不具有排他性。

        上文论证了谈判方式的排他性，排他性与唯一性紧密相联，不具有排他性必然不具有唯一性。严格意义上讲，唯一性意味着在规定的途径不能解决争端的情形下，亦不能寻求其他途径，这显然与国际法解决争端的目的相背离。这个意义上讲，《宣言》只是确立了一种不具有唯一性但具有首选性的争端解决途径。因为，任何争端当然都不妨碍当事方寻求通过直接谈判的方式解决，这实际上是任何争端解决中的第一步，而且，即使该争端将提交仲裁或司法解决，也需要将争执的要点以谈判的方式确定下来。[49]如同WTO争端解决机制或其他各项公约所确立的争端解决机制，毫无例外都将谈判磋商作为首要的、第一步的解决途径，其次才是调解斡旋等第三方解决途径，最后才求助于仲裁和诉讼途径。

        根据《公约》第281条的规定，《宣言》必须同时满足两个条件 (1)已协议选择了争端解决途径且通过该途径可以解决；（2）排除了其他程序，方可阻却《公约》争端解决机制的适用。经过上文的分析，《宣言》并没有排除其他程序，因而在双方通过谈判无法解决争端的情况下，仍可适用《公约》争端解决机制。故此，《宣言》只是对《公约》争端解决机制的适用形成制约，无法直接排除《公约》争端解决机制。

        （二）《宣言》对《公约》争端解决机制的排除

        《宣言》确立了各方通过谈判途径解决争端。即第四条：有关各方承诺根据公认的国际法原则，包括1982年《联合国海洋法公约》，由直接有关的主权国家通过友好磋商和谈判，以和平方式解决它们的领土和管辖权争议，而不诉诸武力或以武力相威胁。而《公约》第XV部分提供了一套体系完整的争端解决机制，包括没有拘束力的调解程序（第284条）和导致有拘束力的诉讼和仲裁程序（第287条）。

        本文认为，究竟采取何种争端解决途径构成条约冲突问题，即同一事项先后所定条约的规定不同时如何适用的问题。当后订条约与先订条约的规定不同使两者不可能同时适用时，如果后订条约明确规定或经推定当事国的意思为停止施行先订条约，在此情形下则停止施行先订条约；如果后订条约并不停止施行先订条约，则两个条约之间孰为优先是《维也纳条约法公约》第三十条所明确规定的。[50]该条前四项的完整表述为：[51]

        1．以不违反《联合国宪章》第一百零三条为限，就同一事项先后所订条约当事国之权利与义务应依下列各项确定之。

        2．遇条约订明须不违反先订或后订条约或不得视为与先订或后订条约不合时，该先订或后订条约之规定应居优先。

        3．遇先订条约全体当事国亦为后订条约当事国但不依第五十九条终止或停止施行先订条约时，先订条约仅于其规定与后订条约规定相合之范围内适用之。

        4．遇后订条约之当事国不包括先订条约之全体当事国时：

        （甲）在同为两条约之当事国间，适用第3项之同一规则；

        （乙）在为两条约之当事国与仅为其中一条约之当事国间彼此之权利与义务依两国均为当事国之条约定之。

        在本案中，确立争端解决途径构成“同一事项”， 《公约》和《宣言》分别为先后所订之条约，[52]该两公约均确立或提供了争端解决机制，《宣言》提出通过谈判方式解决争端，而《公约》提供了包括仲裁在内的争端解决机制，二者构成了关于同一事项（争端解决事项）先后所订条约之适用问题。且符合上述第4项的规定，即后订条约（《宣言》）之当事国不包括先订条约（《公约》）之全体当事国的情形。中菲双方均为《宣言》签署国和《公约》的缔约国，符合（甲）项“在同为两条约之当事国间”的情形，因此应适用第三项之同一规则。根据上述第3项的规定，先订条约仅于其规定与后订条约规定相合之范围内适用之。结合本案，当《公约》和《宣言》就争端解决机制问题发生冲突时，《公约》应在与《宣言》规定一致的范围内适用，不一致之处理所当然应适用《宣言》的规定。换言之，尽管《公约》第VX部分“争端的解决”提供了调解、诉讼（包括国际法院和按照附件六设立的国际海洋法法庭）、仲裁（包括按照附件七组成的仲裁法庭和按照附件八组成的特别仲裁法庭[53]）三类完备的争端解决程序，但与《宣言》提供的谈判程序不一致，因此不能适用于相关争端的解决，相关争端应由当事国通过谈判来解决。由此，谈判途径的排他性得以最终确立。

        结  语

        本文从法律性质角度论证了《宣言》的条约属性，并分别从海洋法和条约法两个视角分析其对《公约》争端解决机制的排除。认为在海洋法框架内，虽然《宣言》无法直接排除《公约》争端解决机制的适用，但仍然确立了谈判为争端解决的首选途径；而在条约法框架内，《宣言》方可直接排除《公约》争端解决机制的适用。无论依据何种国际法，菲律宾均应首先就相关争端与中方进行谈判解决，提起仲裁并无充分的法理依据。

        同时，南海争端是非常复杂的争端，既包括岛礁主权争端，又包括海域划界等争端，海洋法在争端解决中居于首要地位，但其并非唯一的法源，解决相关争端的国际法依据包括但不限于《公约》。需要综合运用包括条约法在内的国际法整体，方可在争端解决中形成强有力的法理依据，为通过法律途径解决争端奠定坚实的基础。

文献来源：《亚太安全与海洋研究》，2018年第2期