由于研发能力的提升和企业知识产权保护意识的增强，近年来我国专利申请和授权量均已跃居世界首位。然而，相比庞大的专利申请和授权量，我国专利产业化率远低于发达国家水平。与此同时，部分不以创新为目的的专利申请具有较强的市场投机倾向，对创新导向的知识产权保护构成严峻威胁。此外，受专利保护年限和是否有效产业化等因素的影响，部分已授权专利沦为失效专利，相关技术同样未能得到合理有效的利用。上海科创中心建设背景下，如何提升专利的使用效率，提升创新研发的市场化水平，需要重点加强对“沉睡专利”、“流氓专利”和“失效专利”三种专利形态的治理创新。

 随着我国专利保护制度的完善和企业知识产权保护意识的日渐加强，近年来我国专利申请和授权数量均出现“井喷”现象。2016年，国家知识产权局共受理发明专利申请133.9万件，同比增长21.5%，连续6年位居世界首位。[1]尽管如此，我国现行庞大的专利存有量并未能有效实现市场转化，甚至对创新和技术的正常传播和扩散形成抑制。当前上海科创中心建设背景下，有效的专利管理体制是事关知识产权保护发挥效力和上海能否建成具有全球影响力科创中心的关键。当前需增强对专利管理体制的改革探索，提升专利管理的制度活性，以此激发创新行为，同时提升专利的市场化水平。从创新激励和专利市场化角度，上海需增强对“沉睡专利”、“流氓专利”和“失效专利”的治理创新，以此破解知识产权保护有效性难题。

        一、当前我国庞大的专利存量与“沉睡专利”的形成机制

        （一）我国专利申请数量位居世界前列，“沉睡专利”占绝大部分

我国专利申请不仅具有数量优势，专利质量也逐年提升，一些高端领域的专利申请和授权量亦处于世界领先地位。比如，以“工业4.0”相关专利申请为指标，德国弗劳恩霍夫应用研究促进协会对2013年以来的主要国家“工业4.0”相关专利申请量进行统计，数据显示中国研究人员和发明者在这一领域共申请2500项，其中875项具有较高技术水准，稍差于美国的1065项，并高于德国的441项。[2]

        尽管如此，我国庞大的专利申请量并未有效转化为现实生产力，我国长期以来存在专利产业化率过低的困境。目前发达国家专利的产业化率约为80%，而我国专利产业化比重仅为5%左右，绝大部分专利沦为“沉睡专利”。[3]高比例的“沉睡专利”客观上割裂了创新与增长之间的联系，使得科研投入无法服务于创新经济的发展。换言之，科研创新能力的培育和资金投入并未成为产业结构调整和生产技术进步的有效驱动力。

        “沉睡专利”的形成表明我国科研创新能力与创新驱动的增长机制之间存在严重脱节现象。国内外存在的巨大差异体现了我国科研与市场化接轨现象，跨国公司在专利申请方面具有较强的竞争优势，除了技术竞争力外，更体现为强大的专利产业化能力。相比之下，国内企业以及科研机构的专利市场化和产业化能力欠缺，直接导致了“沉睡专利”的形成。

        （二）当前我国“沉睡专利”的形成机制分析

        当前我国存在的高比例“沉睡专利”现象，主要受到诸多政策设计和体制性因素的影响，亟需通过制度改革，进行政策破解。

        1、科研管理、产学研体制与专利研发的有效激励问题

        我国现有科研管理和职称评定体制是“沉睡专利”形成的重要推动因素。科研管理和职称评定等制度设计对专利创新的形式、方向和质量都产生了较大的影响。当前，我国科研管理制度，包括职称评定视专利为重要成果形式，对专利的市场化能力和专利科技水平缺乏较为严格地认定，因而导致体现市场化和产业化能力的专利比重大幅降低。导致科研机构专利申请与市场脱节的原因有诸多方面，其中最大问题在于当前我国大多数科研机构为财政拨款事业单位，专利的申请主要用作科研人员科研成果评价之用，并非以市场化和产业化为导向。

        我国“产学研”也存在严峻的科研与市场脱节问题，政策激励客观上扭曲了市场导向的技术研发机制。科研院所研发行为不能体现市场真实有效需求，尽管我国较早地提出“产学研”体制，但高校技术研发的出发点并非与企业需求紧密结合。当前国家和地方政府对“产学研”的各种补贴行为客观上扭曲了政策激励的制度设计初衷。比如，在一些高校和企业联合申报的“产学研”项目中，部分专利技术的产业化实践某种程度上成为企业和科研机构的联合套利行为，相关“产学研”项目申报过程中并未产生实质性的创新行为。

        2、大企业技术垄断、专利定价机制与“沉睡专利”的形成机制

        技术和行业垄断成为大企业隐形垄断的重要表现形式。目前大企业行业垄断已成我国重要经济特征之一，虽然从相关产品市场份额看，大企业的垄断特征并不明显，但在具体的生产环节，大企业的技术垄断和行业垄断行为格外明显。大企业通常具有较强的研发实力，他们出于技术保护需求，在诸多新产品研发过程中，通常成批地申请系列专利。同时，由于技术性经营垄断特征，大企业通常无需及时将所申请专利技术进行产业化，而更倾向于将专利以技术储备形式持有，专利的垄断特征客观上阻碍了其他企业的进入。这种特征在欧美等发达国家也极为普遍，比如柯达公司较早地开发出数码技术，但出于对自身胶片产业的保护，数码技术长期出于尘封状态，一直到20世纪末，数码摄影技术才逐渐进入市场。此外，大企业这种储备特征的专利保护也提升了其他企业进入相关技术领域的财务成本。当前国有企业改革也应充分考虑到“沉睡专利”的制度激励问题。其他企业的技术性垄断，需要更多依赖“垄断法”相关规制的改革与完善。

        中小企业作为技术创新的重要贡献者，由于相关专利资产存在定价困境，中小企业在专利技术产业化过程中无法通过专利资产的质押获得有效的市场融资，进而影响相关产业化能力。专利资产定价困境客观上阻碍了专利市场的形成。此外，对于大公司的垄断专利而言，由于大公司较强的财务实力，并不急于通过专利交易进行市场变现，过高的专利定价提升了中小企业获得相关专利的财务成本，进而间接提升了专利的产业化门槛。

        3.国家层面的政策主导问题

        中国专利申请数量激增主要受到政府层面的政策推动，中央诸多政策文件针对专利发展制定了具体的量化目标。为推动国内创新发展战略，自2008年6月国务院印发了《国家知识产权战略纲要》后，2010年进一步就专利事业制定较为具体的发展规划，亦即《全国专利事业发展战略(2011-2020)》。该战略规划提出，[4]2015年拟实现200万的专利申请量，对百万人均专利拥有量亦提出具体量化目标。各省市亦将专利申请视为科技工作的重中之重，上海等特大城市将专利申请与应届生外地生源落户紧密关联。国家知识产权局每年会发布《有效专利年度报告》，对各省专利进行排名，进一步增强了地方省份之间的专利研发竞争。根据《2014中国有效专利年度报告》，实用新型和外观设计专利占比分别达到56.2%和26.2%，[5]创新技术含量较低的实用新型专利和外观设计所占比重过大，因而导致我国专利市场转化率极低。同时，由于各地政府对于发明创造有奖励和激励政策，而且高科技企业的认定也需要专利指标，所以部分单位或个人可能会为了谋取私利而创造低技术含量或缺乏市场前景的发明专利。

        二、初现端倪的“流氓专利”问题及因此可能引发的专利保护乱象

        （一）国际市场上“专利流氓”现象及其引发的国际关注

        尽管知识产权保护有助于创新和社会进步，但过度和刻板地保护将不利于技术扩散，甚至对社会技术进步产生抑制。部分不以创新发展为导向的专利申请和专利经营，亦称为“流氓专利”（Patent Troll），主要目的在于钻市场空子，讹诈生产型企业的专利“侵权费”。“专利流氓”已成为美国各大公司的公敌，奥巴马政府已在多个场合提出要严厉打击“专利流氓”行为，“专利流氓”通常由“非专利实施主体”（Non-Practicing Entities, NPE）提出。NPE公司并不生产和创造专利，而是在市场上进行专利投机，购买中小企业专利，在获得相关专利基础上，向潜在“侵权”企业提起诉讼，或要求私了解决问题。[6]

        以美国为例，近年来各大公司备受“流氓专利”之困，谷歌、AT&T、苹果、索尼、三星、华为、亚马逊成为NPE攻击的首要目标，近年来NPE公司提出的专利侵权案件呈现逐年递增的趋势。仅2011年美国生产型企业就为“专利流氓”支付超过290亿美元的赔偿，2012年由NPE发起的专利侵权诉讼达2500件，占同年美国专利侵权案件的60%以上，2013年更是高达3000件以上。

        （二）我国“专利流氓”现象初显，不良影响引发国际投资者广泛担忧

        随着我国专利保护制度的日益健全，专利投机行为开始有机可乘，部分NPE公司已广泛进入各主要技术领域。近日北京市知识产权法院做出苹果手机侵权佰利手机的判决，引发社会广泛关注。类似于佰利公司依靠非自身核心专利讹诈国外企业的现象层出不穷。越来越多的专利投机公司开始涉足中国专利市场。以高智公司为例，其凭借强大的专利资源在NPE群体中迅速崛起，2008年开始进入中国市场，国内诸多信息产品生产厂商颇受其困，甚至引发国外投资者对可能侵权的担忧。

        考虑到我国庞大的“沉睡专利”规模，国外投资者开始担忧中国现行专利保护制度会成为勒索其投资利润的重要工具。[7]日本政府针对本国企业海外投资日益增长的知识产权保护困境问题，特许厅将为海外知识产权诉讼创设保险制度，日本的政策实践很大程度上是为应对NPE公司的专利投机冲击。

        （三）导致“专利流氓”现象的原因及影响分析

        区别于投机行为的“专利流氓”，目前国内市场上出现了具有垄断特征的“专利流氓”。由于我国专利申请制度缺陷，知识产权审批门槛较低，专利审核机构在专利授权审核方面难以有效全面的进行复核和查验，很容易让一些企业钻空子，对一些没有实质性创新的技术进行专利授予客观上导致了垄断性“专利流氓”的出现。

        由于“流氓专利”的存在，后续创新型企业不得不面临技术壁垒，或者技术“地雷“，需要支付高额费用才能进行相关领域。比如美国高通公司凭借起其手机芯片CDMA的技术专利，中国智能手机制造厂商每生产一只CDMA兼容手机必须向其支付相关费用[8]，比如HTC在遭受苹果手机的知识产权诉讼后受到重创。随着各国对高通的反垄断诉讼，这种垄断性“流氓专利”扰乱了市场秩序，阻碍了其他企业的创新进程，甚至影响整个行业的健康发展。

        三、庞大的“失效专利”存量缺乏行之有效的市场转化路径

        “失效专利”相对于“有效专利”而言，是不受《专利法》保护的专利。诸多因素导致“失效专利”的形成，比如专利到期、未按期缴纳专利费或专利申请流程不符合要求等原因。“失效专利”数量巨大，粗略估计全世界2000万项专利中，除350万项专利受法律保护外，其他大部分专利为“失效专利”。[9] 据中国专利局统计数据，2015年我国受理发明专利申请110.2万件，同比增长18.7%，连续5年居世界首位；授权量共35.9万件，同比增长61.9%。然而，我国“有效专利”存量非常之低。根据国家专利局公布的《中国有效专利年度报告2014》，截止2014年底，国内有效发明专利拥有量87.2万件，专利存量中“失效专利”占受理专利授权总量的25%左右，并每年以10%左右的幅度在增长。[10]

        导致专利失效的原因有很多，其中最主要原因在于诸多发明专利由于未能及时市场化，在专利保护期内由于申请者放弃权利或未能续费而使得这类专利失去保护。比如，一项专利从申请到产业化通常需历经数年，与此同时，市场对新技术的接纳亦需要一个过程，专利的市场化困境客观上助长了“失效专利”的规模。我国发明专利中相当一部分专利因为未能及时市场化，权利人放弃专利所有权。这也使得我国发明专利维持年限要显著低于发达国家，国内发明专利维持年限通常集中在3～6 年，而国外则集中在6～10 年。[11]庞大的“失效专利”存量若得不到有效利用，将形成很大的科研资源浪费。一方面，“专利失效”并不意味着专利的技术过时。比如，从药物研发到药品上市需历经数十年，而药物化合物发明专利保护期通常仅有20年，从化合物专利需要药品临床试验及管理部门审批诸多繁缛环节，很难在20年有效期内形成市场价值。另一方面，专利研发通常基于大量试验数据基础上的，目前诸多专利保护都附带试验相关的数据，即便“失效专利”，这些前期研发数据对于后续研发者而言，存在巨大的使用价值，能有效节约科研时间和经济成本。

        四、上海科创中心建设背景下增强专利管理体制创新的改革探索

        （一）上海科创中心建设背景下“沉睡专利”问题的破解机制

        “沉睡专利”问题不仅发生在中国，同时也发生在其他国家，包括部分发达国家。上海科创中心建设背景下，倡导科技创新和知识产权保护有助于激励后续创新行为，从“沉睡专利”的破解为切入点，解决存量技术的市场化和产业化困境，可以从如下方面创新并完善现有知识产权相关规定。

        第一、细化专利技术认证等级，对专利的研究发明和科研考核体系等做出分类评级，突出对高技术水准的专利认定。通过技术等级设定过滤掉低技术含量专利，进而降低市场对高技术专利的发现成本。比如在科研机构引入三方专利评估体系（比如，只认定同时获得欧洲专利局、日本特许厅、美国专利和商标局专利认定的专利），提升我国专利申请的技术含量。

        第二、建立类似于“专利盒子”的负向激励机制，倒逼大企业进行专利产业化的推动，或进行技术的市场化转让。比如，英国为鼓励对专利市场化和产业化，设立“专利盒子”制度，对企业使用自己专利进行商业化的产品，在一定期限内实行税收减半政策，普通商品20%，专利激励商品10%。我国可参考“专利盒子”制度，同时引入负向激励机制，对“沉睡专利”设立特定期限，在一定期限后，取消专利授权，或由政府设立公共部门对相关专利进行接管。

        第三、优化税收政策改革，推动专利研发地导向的政策优惠标准。可以参考国内高新技术企业的政策优惠标准，对企业使用专利技术进行生产革新的行为给予税收等政策优惠。比如允许采用相关专利技术的成套设备进行加速折旧，对不受价格管控的技术产品允许企业自行定价，可在成本核算中扣除前期专利研发费用或专利技术转让费用。

        针对当前我国在高新技术企业资质认定过程中采用的专利所有权模式，未来可参考一些发达国家采用的“研发地”模式，比如可以对在上海研发的专利技术，并在上海使用该技术开展生产的，考虑给予高新技术企业相关政策优惠。跨国公司具有较强的专利产业化实力，优惠政策有助于整体上降低“沉睡专利”比重，激发和引导更有效的市场创新行为。

        第四、针对现行科研管理和产学研模式，未来政府在科研管理过程中承担更多孵化和监督管理职能。比如美国在对科研项目投入一定的经费之后，即后续成立负责科研成果市场化的办公室，负责科研项目向市场工业化的转化。中国也有类似的创业孵化平台，在科创企业成立之初向其提供成熟商业运营经验，推动创新企业的专业成果积极向市场转化，拥有科技专利的初创型科技企业不会因为商业和市场经验不足而扼杀在摇篮，从而让高科技含量专利成为“沉睡专利”。同时政府主导的负责科技成果转化办公室可以有效监督产学研的实施过程，对于创新含量低的虚假申请专利以及套利行为形成惩戒，形成良好的产学研风气。

        （二）以上海自贸区知识产权改革为契机增强对“流氓专利”的改革探索

        上海自贸区知识产权保护改革试验需增强制度设计合理性、灵活性和科学性，推动知识产权保护更好地服务于上海科创中心建设。NPE公司在作为专利投机者的同时，也是专利技术市场化的重要推动者。上海自贸区知识产权管理需加强对NPE公司发展的有效监管和积极引导。

        1.打击NPE公司专利投机行为，提升自贸区知识产权管理科学性。

        国家知识产权管理相关部门已就知识产权反垄断和知识产权滥用等不良竞争行为进行前期政策立法探索，但目前尚未触及对NPE公司监管的核心。相关法规对NPE公司的专利投机行为尚且缺乏特别关注，对NPE公司的“流氓专利”投机行为尚且难以实现有效监管。[12]上海自贸区知识产权改革需在NPE监管领域进行积极探索，避免NPE公司的泛滥发展和知识产权的不正当竞争对投资环境形成不良影响。可采取如下措施：

        第一、在注册登记环节，对NPE机构进行分门别类的注册登记，对企业所有非自主创造行为的专利经营活动进行登记，建立包括专利在内的知识产权交易数据库。

        第二、针对具有市场交易行为的专利，在专利获得期与保护期之间设立一定年限的时间缓冲。缓冲期内的知识产权争执由企业之间进行自行协商解决，知识产权保护的行政和司法机构可不接受相关裁定。

        第三、对NPE公司长期持有（比如设立5年持有期限）但无法实现产业化和商业化的专利，并且影响其他企业市场准入的专利进行特别规制。比如，对于同类技术已在市场上获得技术运用多年，可特别规定NPE公司无权进行侵权申诉。

        2.推动非营利主体参与专利的市场代理和专利的投资孵化功能

        尽管部分NPE公司从事专利投机行为，但未来需通过有效的行为规范，促进NPE公司发挥其作为链接市场与研发者之间的“桥接功能”。在规范设计理念方面，将NPE公司的知识产权经营行为视为中介行为，建立NPE公司的中介从业规范，禁止NPE公司直接参与知识产权买卖，禁止NPE公司将知识产权资产计入公司资产和主营业务构成。NPE公司的本质和核心工作在于推动创新成果的市场化，分门别类地归纳和搜集各种专利，为企业和高校、科研机构之间牵线搭桥。公司持有专利并进行市场买卖将不可避免地导致不良市场竞争。

        上海自贸区知识产权管理需充分发挥NPE公司在专利市场化方面的积极角色。推动非营利机构参与专利市场化，与NPE公司形成良性互动。积极推动企业孵化器和创新创业基地在专利市场化方面的功能实现。目前自贸区内拥有大量企业孵化器和创业园区，诸多孵化器平台具有公益和非营利性质。这些创新创业平台在对接市场方面发挥了积极作用。未来可立足全上海产业园区和创新创业园区，通过非营利机构间的业务整合，进一步增强园区间的知识产权市场化合作，与NPE公司形成业务上的良性互动。

        （三）增强对“失效专利”的有效发掘，引导和助力初创小微型企业发展

        “失效专利”由于不受法律保护，因此不存在使用成本壁垒，合理有效的利用“失效专利”并实现市场转化，可以有效降低初创企业的研发成本。上海国际科创中心建设背景下，对“失效专利”有效再利用有助于降低小微企业初期研发成本投入，有助于提升既有技术投资的市场溢出效应。针对当前失效专利利用率较低的现状，上海科创中心需在如下方面增强制度设计。

        增强对现有专利检索系统的功能完善和拓展，提升对“失效专利”的检索和分析能力。尽管我国专利管理领域已存在各种数据库检索系统，比如，国家专利知识产权管理局的“专利之星”、知识产权出版社的《中国失效专利光盘数据库》，但这些数据库在检索“失效专利”的功能使用方面开发尚且欠缺，对于普通使用者而言存在一定的技术门槛，并且相关检索结果缺乏相应的辅助分析支持。

        鼓励相关专利经营机构或商务咨询企业增强对国际“失效专利”的跟踪和研究，积极推介和引入相关失效专利，提升技术溢出效应。目前，市场上对国际主流药物相关专利过期状况关注较多，而对其他类研发的关注则少之又少。上海科创中心建设过程中，应设立相应的研究咨询机构，渗透到研发的重点行业和领域，为国内研发机构提供相应的政策咨询。 此外，鼓励小微企业对“失效专利”进行拓展发明和专利申请的“再授权”，只要符合专利法规定的申请专利条件，降低初创型小微企业的研发成本。

文献来源：《科学发展》2017年第4期